及104 年2 月4 日修正公布之兒童及少年性剝削防制條例第38條條文將原兒童及少年性交
易防制條例第28條第1 項之「圖片」修正為「圖畫、照片」可知，上開條文係基於保護兒
童及少年之目的，避免觀看兒童或少年色情圖畫、照片之人，於觀看後採取實際的行動去
傷害兒童或少年，應認該色情圖畫中之兒童或少年縱使是虛擬人物，亦屬該條規範之對象
。

首先，這則判決的論證非常的不嚴謹，僅僅是概略說明第38條的立法目的是為了避免觀看
圖畫之人，採取實際行動傷害兒童及少年。但判決對於觀看虛擬人物的色情圖畫，到底在
甚麼樣的程度下，會導致觀賞者採取實際行動，缺乏任何說明。沒有推論過程、沒有統計
數據、沒有任何犯罪心理學的研究資料，直接得出「會影響」的結論，本身就非常武斷。

虛擬兒童色情到底該不該處罰，因為甚麼原因被處罰，追根究柢無非以下幾個原因 (以下
只說重點，有性趣自己參閱謝煜偉教授的文章〈論虛擬兒童色情的刑事立法趨勢〉)：

兒童色情物的管制，原始的目的是為了保護兒童的身心健全，避免兒童的身心因為色情物
的製作甚至傳撥而受到戕害。如果立法者採取的是這項立場，那就沒有理由把處罰範圍擴
張到虛擬兒童色情物的製作及傳播，因為這類色情物不論是製作過程或傳播的結果，都沒
有實際的兒童身心受到傷害。

支持把虛擬兒童色情入罪化的另一個理由，是認為虛擬兒童色情會助長青少年的性差別對
待意識，對青少年的身心造成不良影響。但這個說法的問題在於，如果你保護的對象是觀
看色情物的青少年，那只要管制青少年不去接觸這類物品，採取適當的分級措施即可，沒
有必要徹底禁絕這類物品的製作及傳播。如果立法者是因為這個原因而徹底禁絕虛擬兒童
色情物，那很可能是對言論自由造成超出必要性的限制。

高等法院採取這個見解。也就是，因為成人觀賞虛擬兒童色情物後，更容易從事對兒童的
性犯罪，因此必須全面禁止此類色情物。但這套論述的問題在於，現在根本沒有確鑿的證
據證明虛擬兒童色情物的傳播，真的會助長兒童性犯罪的危險性。確時，御宅族文化中充
斥著性別到錯，但是這種性別到錯極少在現實生活中付諸實施(日本精神科研究)。這也是
我前文中提到的，高等法院並沒有善加說明，直接推倒出結論，過於武斷的原因。

謝煜偉教授認為，將兒童色情的定義擴張到虛擬兒童，背後凸顯的其實是當代社會對於「
兒童形象」的情感，對於理想兒童形象的慾望越強，就越會想把性慾從兒童的概念中抽離
。但這種思維的問題在於，如果採取這個見解，那兒少剝削防制條例就不是在保護一個實
際存在的權益，他不是在保護兒童、也不是在保護青少年，他保護的只是社會大眾的精神
投射而已。

高等法院對於兒少性剝削條例的解釋，採取的是「文義解釋」搭配「目的解釋」。但從文
義解釋的角度，選擇執著於「圖畫」究竟是否代表二次元虛擬人物的模糊字眼，而忽略兒
童及少童權益保護法對於兒少的明確定義；從目的解釋而言，又無法為處罰虛擬兒童色情
物的製造散播提供一個足夠說服力的正當性依據。有超出法規目的，而過度擴張解釋的嫌
疑。本案下級法院將第38條明確限縮於自然人，或許是更為妥適的解釋。