※ 本文為 terievv 轉寄自 ptt.cc 更新時間: 2018-03-31 21:57:02
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作者 標題 Re: [討論]Citrus 法律大會考 正確解答及詳解
時間 Sat Mar 31 21:48:10 2018
※ 引述《POLITICHONG (阿逸)》之銘言：
: 一、動畫第1話中，芽衣為了讓柚子閉嘴，因而強吻柚子長達約40秒。依現行刑法規定及實務見解，請問芽衣成立何罪？
: (A)強制猥褻罪 (B)強制性交未遂罪 (C)強制罪 (D)無罪，因為這是國際禮儀
: 二、動畫第6話中，晴美A夢講義氣，而載柚子一程到學校並出借鐵馬，因而順利讓芽柚趕在父親蘭原翔出國前道別。依民法學理，請問晴美A夢對柚子能主張的法律關係為何?
: (A)使用借貸契約 (B)不當得利 (C)無因管理 (D)好意施惠關係: 三、動畫第7話中，軍師茉莉從柚子的包包內拿出手機並查看一下，並且得知柚子和芽衣的關係。依現行刑法規定及實務見解，請問茉莉成立何罪？
: (A)違法搜索罪 (B)妨害秘密罪 (C)普通竊盜罪 (D)無罪
: 四、動畫第9話中，軍師茉莉為了排除親近柚子的所有障礙，以之前請小學生偷拍芽衣強吻茉莉的照片為籌碼，威脅芽衣並要芽衣和網友「玩玩」(暗示性交)，否則將該照片傳送給芽衣的爺爺。依現行刑法規定及實務見解，請問茉莉成立何罪？
: (A)強制性交罪之間接正犯 (B)強制罪 (C)媒介性交罪 (D)妨害秘密罪之教唆犯: 五、動畫第12話中，糰子控妮娜為了讓其姊聖母薩拉與芽衣談心，而「邀請」柚子一起吃糰子，順勢洗腦薩拉的美好(到底有多愛吃糰子喇! XD)。依現行刑法規定，請問妮娜成立何罪？
: (A)強制罪 (B)詐欺罪 (C)剝奪他人行動自由罪 (D)無罪，先吃糰子壓壓驚: 六、漫畫第33話中，軍師茉莉在別墅內走廊聽到鈴蘭學姐及姬子對話，並得知芽衣已有未婚夫一事，在盛怒下憤而表示：「芽衣明明都有未婚夫卻和柚子在一起，腦子有問題!」。以現行刑法規定及實務見解，請問茉莉成立何罪？
: (A)公然毀謗罪 (B)公然侮辱罪 (C)妨害信用罪 (D)無罪: 七、承第三、第四及第六題，在刑法犯罪競合論，請問如何對茉莉論罪處斷？
: (A)法條競合 (B)不罰之前後行為 (C)實質競合，數罪併罰 (D)想像競合，從一重處斷
時間到! 現在公布正確解答：(C)、(D)、(D)、(B)、(C)、(B)、(C)。
因為會詳細解釋每題的其他選項為何錯誤，所以這次解析很長，請耐心看完：
第一題、芽衣成立我國刑法(下稱「同法」)強制罪：
(一)按強制罪係規定於同法第304條第1項：「以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金」。所謂「強暴」，乃指有形暴力（實務見解稱為「不法腕力」）之施用，並不以直接對他人身體施用為必要，即便對物體施力而對人發生強力影響者，只要行為對象之人為特定，也算強暴；所謂「脅迫」，指犯罪人顯現加害意思於外，或將加害意旨通知他人，使他人心生恐懼或有所顧忌而影響或壓制其意思決定。
(二)查本案客觀上，芽衣直接以身軀壓制柚子而讓其不得動彈，係屬對柚子不法腕力之施用。在芽衣對柚子強暴下，妨害柚子行使與何人接吻或不接吻之權利，亦即妨害柚子之意思決定及形成自由；主觀上，芽衣純粹為有效讓柚子閉嘴，即具有以強暴而妨害柚子意思決定及形成自由之故意，並非具備強制猥褻或強制性交之故意，因此(A)、(B)都錯誤。
(三)再者於違法性層次，芽衣要讓柚子閉嘴(目的)與強吻柚子(手段)間，並無內在關聯。其目的與手段即欠缺關聯性，且無任何阻卻違法事由，故具備違法性(畢竟要柚子閉嘴，合理且合法的方式是口頭表明)。然而，芽衣乃16歲，為限制責任能力人，故依同法第18條第2項規定，得減輕其刑責。
第二題、晴美A夢和柚子間，乃好意施惠關係：
(一)所謂「好意施惠關係」(德文：Gefälligkeitsverhältnis )，是指當事人間的約定，本身欠缺法律行為上的效果意思，而無受其拘束。換言之，好意施惠關係的雙方當事人，其實都沒有成立法律契約的意思，故屬於無法律效力的「君子協定」( Gentleman Agreement )。
(二)承此，本案晴美美因純粹基於好姊妹情誼，而載柚子一程到學校並出借鐵馬。晴美美和柚子於未受法律效力拘束的情況下，也就不構成任何契約關係。即便外觀上晴美美出借腳踏車予柚子，由柚子用來載芽衣趕路，整體解釋應為沒有成立使用借貸契約的意思，因此(A)錯誤。
(三)附帶論及，「不當得利」指的是，一個人沒有合法根據或事後喪失合法根據，而被確認為致他人遭受損失而自身獲得的利益。在本案中，因為晴美美和柚子間好意施惠關係並無任何法律的拘束力，也就無須論及柚子沒有合法根據而受有使用鐵馬的利益，因此(B)錯誤。
(四)至於「無因管理」則是指，沒有法定或約定的義務，為避免他人利益遭受損失，而自願管理他人或為他人提供服務的行為。白話來講，無因管理就是一種「雞婆」的法律行為。查本案中，晴美美基於好意施惠關係載柚子到校並出借鐵馬，並非為避免柚子的利益遭受損失，而自願管理柚子或為柚子提供服務的行為，因此(C)也錯誤。
第三題、茉莉擅自從柚子的包包拿出手機把玩一會，並無任何罪責：
(一)茉莉從柚子包包拿出手機把玩一會，只成立「使用竊盜」而不成立普通竊盜罪：
1.按普通竊盜罪規定於同法第320條第1項：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」。簡單講就是，犯罪人出於「不法取得他人物品之意圖」而違犯的財產罪。
2.查本案客觀上，手機為柚子所有，係他人之動產。然茉莉未經同意，破壞原持有人柚子對該手機之持有支配關係，並建立自己之持有支配關係，乃竊取他人之動產；主觀上，茉莉對於上開事實認識並意欲使其發生，具備竊盜故意，且認識到自己在法律上並無權利僭越所有人柚子的地位為此行為(即具「不法意圖」)。但茉莉只查看一下手機，而僅有暫時使用之意思，故欠缺「所有意圖」。
3.小結：因此，茉莉在不法構成要件中欠缺「所有意圖」，也就不該當普通竊盜罪的不法主觀構成要件。通常在實務見解及學說中，對欠缺所有意圖的竊盜稱為「使用竊盜」，而不成立竊盜罪，故(C)錯誤。
(二)茉莉從柚子包包拿出手機，並用自己手機將柚子手機內芽柚去遊樂園玩的照片給存檔，並不成立普通竊盜罪：1.按刑法第323條於民國92年6月原規定，電能、熱能及其他能量或「電磁紀錄」等，關於竊盜罪章，以動產論(也就是「準動產」)。當時電磁紀錄得為竊盜罪之客體，但民國92年6月修法時將電磁紀錄排除於準動產之外。其原因在於，電磁紀錄可複製性之性質，與一般電能或其他能量不同。而且犯罪人於建立自己持有時，未必同時會破壞他人之持有。準此，手機內的照片檔案並不得視為準動產，而非竊盜之客體。
2.查本案客觀上，柚子手機內有張芽柚去遊樂園玩的照片，雖屬於電磁紀錄，但並非普通竊盜罪的客體。茉莉即便未經同意而偷載柚子的手機照片，仍非該當普通竊盜罪的客觀不法構成要件，而不成立竊盜罪。
(三)茉莉擅自從柚子的包包拿出手機把玩，以實務見解來看，並不成立違法搜索罪：1.按違法搜索罪係規定於同法第307條：「不依法令搜索他人身體、住宅、建築物、舟、車或航空機者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金」，惟須注意者，該罪的行為主體有爭議：
(1)實務見解：該罪的行為主體應限縮為「有搜索權之人」(像檢察官、警察等)。(2)學說見解：該罪並非列在公務員瀆職罪章，故行為主體應不限於有搜索權之人。因此，一般人也可能以搜索方式侵害他人的隱私與住居安寧，進而可能成立該罪。
2.查本件客觀上，茉莉依實務見解並非具有搜索權之人，在犯罪行為主體不該當違法搜索罪下，也就不成立該罪，因此(A)錯誤。(四)茉莉擅自從柚子手機看到芽柚在遊樂園的合照並偷載於自己的手機內，並非該當妨害秘密罪：
1.按妨害秘密罪係規定於同法第315-1條：「有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者」，其所要保護的法益為個人隱私，或生活中私密領域不被他人侵入干擾等。
2.但是! 該罪的客體僅限「非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者」，並未將電磁紀錄納入。查本件客觀上，茉莉純粹看柚子手機桌布等照片，並非利用工具或設備窺視他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。即便利用自己手機偷載柚子的照片，該照片並非妨害秘密罪的客體。3.小結：因此，茉莉並不成立該罪，故(B)錯誤。
第四題、茉莉威脅芽衣接受網友之性交邀約，應成立強制罪：
(一)如前所述，強制罪為保障個人的意志形成自由與意志行動自由。
1.查本案客觀上，茉莉告知芽衣將照片傳給芽衣的爺爺，乃使芽衣有所顧忌而屈從意志之脅迫。而芽衣接受網友之性交邀約，乃行無義務之事；主觀上，茉莉對於構成強制罪之事實，明知並有意使其發生，具有強制故意。
2.再者，於違法性層次，茉莉之目的係為了排除芽衣，以順遂據有柚子；而手段，則是將芽衣強吻茉莉的照片傳給芽衣的爺爺。因該手段顯係非法，故其目的與手段欠缺關聯性，且無任何阻卻違法事由，具故備違法性。然而，茉莉因14歲，為限制責任能力人，故依同法第18條第2項規定，亦得減輕其刑。
3.小結：是以，茉莉成立此罪，但得減輕其刑。(二)茉莉威脅芽衣和網友性交，並不該當強制性交罪之間接正犯：
1.所謂「間接正犯」，指犯罪人利用他人為「犯罪行為工具」實現不法構成要件，以遂其犯意的正犯。簡單講，就是犯罪人將他人當作魁儡，以優勢的犯罪支配地位「間接」行使犯罪，就如同與犯罪人親自實行犯罪的正犯。故在刑法評價上，間接正犯仍屬「正犯」的其中一類。
2.按強制性交罪係規定於同法第221條第1項：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑」，該條係保障人類的性意志自由，而且該罪並非「己手犯」(己手犯又稱「親手犯」，指犯罪人自己必須直接並親自實施構成要件行為，始構成犯罪，典型犯罪像重婚罪、通姦罪等)，即便犯罪人並不親自實施強制性交，也有成罪的空間。因此，茉莉脅迫芽衣和他人發生性關係，而且芽衣真的與網友性交，那才是強制性交罪之間接正犯。
3.然而，茉莉威脅芽衣，係尚未著手強制芽衣和他人性交之時點，連強制性交的著手都還沒開始，遑論強制性交「已著手行動但尚未達成」的未遂時點。因此茉莉不成立強制性交罪之間接正犯，因此(A)錯誤。
(三)茉莉威脅芽衣和網友性交，並不該當媒介性交罪：按媒介性交罪係規定於同法第231條第1項：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同」，所謂「媒介」，是指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言。然而，茉莉為了排除親近柚子的芽衣，雖然符合媒介他人和芽衣發生性關係，但在「特別主觀構成要件」上，茉莉並無意圖營利（因為茉莉的內心盤算著要排除芽衣對柚子的爭寵）。是以，茉莉並不該當此罪，因此(C)錯誤。
(四)之前請小學生偷拍芽衣強吻茉莉的照片，並不該當妨害秘密罪之幫助犯：1.所謂「幫助犯」，指基於幫助他人犯罪的意圖，為他人犯罪行為或所欲達成的犯罪結果提供助力，以促使犯罪結果實現的犯罪人，而被歸類為「共犯」。簡單講，就像一齣舞台劇必定有主角及配角，通常正犯、間接正犯就是主角；而教唆犯、幫助犯等共犯就是配角，並從屬於正犯。依實務及學理上「共犯從屬性說」，共犯乃經由誘發他人犯罪之故意或推促他人犯罪，而為刑法所處罰之行為。因此，共犯必須依附於一個主行為始成立犯罪。若沒有主行為存在，共犯便無所附麗，而不成立犯罪。幫助犯是否成立犯罪、成立何罪、著手實行如何認定以及既遂未遂如何認定等問題
，必須依賴正犯之犯罪行為加以觀察。(有沒有一股跟屁蟲的既視感? XD)
2.另外妨害秘密罪中所謂「非公開活動」，依實務見解認為，除了被害人主觀上認為是非公開活動外，尚需要客觀上也屬於非公開之行為(最高法院101年度台上字第6343號刑事判決參照)。因此，芽衣在地下停車場走道上與茉莉談判，依照上開最高法院見解，即便芽衣在主觀上認為此為非公開之談話而享有隱私。但該活動於客觀上評價時，一般人會認為地下停車場走道上仍為流動空間，芽衣與茉莉選擇於此談話。她們並未選擇適當之談話處，使所保護言論內容不被他人知悉，此等對話在客觀上並不是「非公開行為」，故不具有隱密性存在。
3.經查本件客觀上，小學生無故以手機照相功能紀錄芽衣公開之談話者，依實務見解，並非竊錄他人非公開之活動。因此，該小學生並不該當妨害秘密罪。而茉莉之前以利誘方式，唆使小學生竊錄她與芽衣間的衝突，雖然應討論是否成立妨害秘密罪之「教唆犯」。但是，小學生既不成立妨害秘密罪之正犯，那麼依「共犯從屬性說」，茉莉也就不成立妨害秘密罪之任何共犯，因此(D)錯誤。
第五題、妮娜帶走柚子離開，成立剝奪他人行動自由罪：
(一)妮娜架走柚子而離開京都車站的土產店，成立剝奪他人行動自由罪：
1.按剝奪他人行動自由罪規定於同法第302條第1項：「私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金」。所謂「私行拘禁」，係指非法拘捕禁押而言，將被害人拘禁於一定處所，繼續較久之時間，而剝奪其行動自由，故屬私禁行為（最高法院21年度上字第1834號判例參照）；
而所謂「以其他非法方法，剝奪人之行動自由」，係指無權之人，於私行拘禁外，將被害人置於自己實力支配之下並繼續較久之時間，而妨害其行動自由者而言（最高法院106年度台上字第1473號刑事判決意旨參照)。通常非法方法並不以強暴、凡主觀上基於剝奪他人行動自由之犯意，而所施用之不法手段，在客觀上足以壓抑被害人之意思及行動自由，即屬該當。
2.查本案客觀上，妮娜未經同意將柚子架離土產店去吃糰子，係以其他非法方法，使柚子受有行動自由遭剝奪之結果，其間具條件因果關係及客觀可歸責性；主觀上，妮娜對於上開事實有認識並意欲使其發生，有妨害行動自由之故意，故不法構成要件該當。
3.再者於違法性層次，妮娜並無任何阻卻違法事由，具故備違法性。然而，妮娜為國中生(動漫並未提及實際年齡)，推測為14歲之限制責任能力人，故依同法第18條第2項規定，得減輕其刑。
(二)妮娜架走柚子離開，並不成立強制罪：1.實務認為，剝奪行動自由罪及強制罪，所保護之法益雖然均為被害人之自由。但其間的差別，在於剝奪行動自由罪之「私行拘禁」或「剝奪自由」，在性質上須「持續相當」之時間。也就是說，犯罪人已將被害人置於實力支配之下，使其進退舉止不得自主達於一定期間；若是犯罪人以使人行無義務之事，或妨害他人行使權利，對於被害人為「瞬間」之拘束，僅能以刑法第304條之強制罪相繩，合先敘明。
2.承此，妮娜架走柚子離開，並非瞬間之拘束，而是長時間妨害柚子的行動自由。是以，妮娜並不該當強制罪。(三)妮娜架走柚子離開，並不成立詐欺罪：
1.按詐欺罪規定於同法第339條：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之」，係屬侵害財產利益，使被害人整體財產價值產生減損。
2.本件妮娜並未涉及對柚子財產的侵害，所以不該當詐欺罪。(純粹拿出來混淆大家的視聽XD)第六題、茉莉在別墅內走廊憤而怒罵芽衣，成立公然侮辱罪：
(一) 茉莉怒罵芽衣，成立公然侮辱：
1.按公然侮辱罪規定於同法第309條第1項：「公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金」，該罪乃保護「主觀感情名譽」，就是指一個人對於他人就其人格價值所為評價之主觀感受或反應。所謂「侮辱」，是指以使人難堪為目的，而以言語、文字、動作或圖畫等，抽象或籠統地辱罵，因而對個人在社會上所保有的人格和地位，達到得以貶低或損害其評價的程度；所謂「公然」，是指可以讓「不特定人或特定多數人」得以共見共聞的狀態，但並不侷限於公眾場所或公眾得出入之場所，也包含住宅在內。而所謂「讓不特定人或特定多數人得以共見共聞的狀態」，也並不是一定要
這些人實際上都已經見聞到，2.經查本案客觀上，茉莉在別墅內走廊等公共區域怒罵芽衣：「腦子有問題!」等，係在特定多數人得以共見共聞的狀態下為貶損他人名譽使其難堪（非指明具體事實的抽象謾罵或輕蔑表示）舉止，乃公然侮辱；主觀上，茉莉對於上開事實均有認識並意欲使其發生，有公然侮辱故意，故不法構成要件該當。
3.再者於違法性層次，茉莉並無任何阻卻違法事由，具故備違法性。然而，茉莉乃14歲，為限制責任能力人，故依同法第18條第2項規定，得減輕其刑。(二)茉莉怒罵芽衣，並不成立公然毀謗：
1.按公然毀謗罪規定於同法第310條第1項：「意圖散布於眾而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」，該罪為保護「客觀感情名譽」，就是指社會對於一個人之人格價值所為做的評價。因此，所謂「毀謗」須指摘或傳述具體之事實。
2.本案客觀上，茉莉在別墅走廊怒罵芽衣：「腦子有問題!」等，並非指摘芽衣具體之事實。因之，茉莉並不該當公然毀謗，故(A)錯誤。(三) 茉莉怒罵芽衣，並不成立妨害信用：
1.按公然毀謗罪規定於同法第313條：「散布流言或以詐術損害他人之信用者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，該罪保護之法益乃「信用」，即大家在社會之經濟上評價，包括財務支付能力及誠信之實踐與可信度而言，故必須行為人將無稽之言散布於眾，損害他人之信用，始克相當。若非關於財務支付能力及誠信之履踐度者，則非該罪客體之範圍。
2.本案客觀上，茉莉在別墅走廊怒罵芽衣：「腦子有問題!」等，並非指摘芽衣在社會之經濟上評價，故不該當損害芽衣的信用。因之，茉莉並不成立妨害信用，故(C)錯誤。
第七題、承前所述，在刑法犯罪競合論，茉莉所犯者為「強制罪」及「公然侮辱罪」。評價上係屬數行為犯數罪，應予實質競合而數罪併罰：
1.競合理論又稱「罪數理論」，是指犯罪人實現多數犯罪構成要件時，應以數個犯罪構成要件或一個犯罪構成要件為犯罪宣告之依據，且應用何標準量刑。通常會配合犯罪人的「行為數」及「所侵犯的法益」去判斷，其目的在於「避免重覆評價」而過度侵害犯罪人的權利。
2.一般犯罪競合可初步分為「真正競合」及「不真正競合」。真正競合中，包括「想像競合」及「實質競合」；不真正競合則包括「法條競合」與「不罰的前後行為」。
3.承此，想像競合就是「一行為而侵害數個法益」，效果為「從一重處斷」；實質競合就是「數個行為侵害數個法益」，其效果乃數罪併罰；法條競合就是「一行為而侵害單一法益」，也就是行犯罪人的一個行為，雖然僅有侵害單一個法益，但是卻有複數刑法條文可得加以適用之情形；不罰之前後行為就是「數行為侵害單一法益」，由於犯罪人若犯數行為，但在刑法的評價上，主要行為的不法內涵與罪責內涵，能夠涵蓋前行為之不法內涵與罪責內涵，或者能夠涵蓋後行為之不法內涵與罪責內涵時，只要適用主要行為的構成要件處罰，已足宣示行為事實之全部非價，此種情形
因為前行為或後行為並未作為犯罪之依據，故稱為「不罰之前、後行為」。4.查本案茉莉在動畫第9話及漫畫第33話等不同時間地點，分別侵犯芽衣的自由法益及名譽法益等，評價上應為數行為犯數罪名，屬於實質競合，而應論數罪併罰。
這次可惜還沒人全部答對，不過我看到很多人答對第二題，也蠻有意思的，晴美A夢果然人氣旺啊!
關於citrus的其他部分，像動畫第一集中狼師雨宮強吻芽衣；動畫第二集中芽衣爺爺將芽衣帶離柚子家；動畫第三集中柚子強吻芽衣；動畫第七集中軍師茉莉闖進蘭園學院；動畫第十二話中柚子神摔而壓住芽衣等，大家可自行想想有什麼法律問題值得討論，進而產生爭點意識w
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